Av. Paulista, 726, Conj. 1707 – 17º Andar – Bela Vista – 
(11) 3468-0256
O artigo 1043 do NCPC, diz que é embargável o acórdão de órgão fracionário que:
· em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito
· em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;
Trata-se, no caso, de instrumento processual que tem por fim nivelar o entendimento das teses jurídicas enfrentadas pelas Cortes Superiores (STJ ou STF), cujos respectivos órgãos fracionários decidem uma mesma questão, mas com soluções diferentes.
Neste contexto, a Lei prevê que, para cabimento dos embargos de divergência, as teses enfrentadas devam ser àquelas relativas às matérias de mérito, provenientes de acórdãos proferidos em recurso extraordinário, ou em recurso especial.
Em simetria ao tema, tratado no âmbito da competência do Superior Tribunal de Justiça, cabe trazer o disposto nas súmulas 315 e 316, in verbis:
STJ – Súmula 315 – Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial.
STJ – Súmula 316 – Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial.
Do acima exposto, arrebata-se que não cabem os embargos de divergência, contra acórdão que não ataca matéria de mérito lançada no recurso especial. Ou seja: contra decisão proferida em agravo regimental no agravo de instrumento, quando não há exame meritório do recurso especial, ora inadmitido na origem, não cabem embargos de divergência.
Exemplifica-se: Ministro relator do STJ nega seguimento à interposição de agravo de instrumento, ora manejado contra decisão que trancou a subida do recurso especial. Dessa decisão monocrática, é interposto o recurso de agravo interno, no qual a Turma competente negou provimento. Desse acórdão, não cabem embargos de divergência, vez que o mérito do recurso especial não foi analisado no decorrer do trajeto processual.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. FERIADO LOCAL. IRRELEVÂNCIA. RECURSO NO STJ. PETICIONAMENTO EXCLUSIVAMENTE ELETRÔNICO. RESOLUÇÃO STJ/GP N. 10/2015. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. ÓBICE DA SÚMULA N. 315/STJ. DECISÃO MANTIDA. (…) 4. Segundo a jurisprudência da Corte Especial, “inadmitido o recurso especial na origem e desprovidos o agravo de instrumento (atual agravo em REsp) e o respectivo agravo regimental nesta Corte, mesmo que adotada fundamentação que passe pelo exame do mérito do apelo extremo, descabe a interposição de embargos de divergência, incidindo a vedação contida no enunciado n. 315 da Súmula/STJ” (EAg n. 1.186.352/DF, Rel. Originário Ministro TEORI ALBINO ZAVASCHI, Rel. Para acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 10.5.2012). 5. O atual Código de Processo Civil e o RISTJ, com a redação da Emenda Regimental n. 22/2016 (arts. 1.043 e 266, respectivamente), também impõem que o aresto embargado tenha sido proferido “em recurso especial”. 6. No caso concreto, o recurso especial não foi admitido na origem com fundamento na Súmula n. 7 do STJ, enquanto o agravo em recurso especial e o respectivo agravo regimental foram desprovidos com base nas Sumulas n. 5 e 7 do STJ. Logo, a matéria de mérito, sobre a qual recairia o suposto dissenso jurisprudencial, não foi sequer apreciada, circunstância que afasta o cabimento dos presentes embargos de divergência, destinados a impugnar acórdãos proferidos “em recurso especial”. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EAREsp 819.278/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 13/02/2017)
Assim sendo, v. G., caberiam embargos de divergência, contra acórdão nascido em agravo interno eventualmente interposto, no caso de o Relator, monocraticamente, julgar o mérito do recurso especial, conforme o art. 932 do NCPC.
Dessa forma, é preciso analisar a gênese do acórdão embargado, no caso de o jurisdicionado optar pela interposição dos embargos de divergência, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
